元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路

要目

一、不同发展阶段的元宇宙空间犯罪类型

二、元宇宙空间犯罪与现有犯罪类型的比较与区分

三、元宇宙空间犯罪对传统刑法理论的冲击

四、元宇宙空间犯罪的刑法规制路径

五、结语

摘要

元宇宙空间具有不同于现实空间和其他虚拟空间的特征。元宇宙技术在发展过程中会带来新的刑事风险。在元宇宙技术初级发展阶段,元宇宙空间可能出现诈骗类、集资类、传销类犯罪以及数据犯罪。在元宇宙技术高级发展阶段,元宇宙空间可能出现侵犯人身权利的犯罪。元宇宙空间犯罪和刑法理论关注的网络犯罪、人工智能犯罪等犯罪类型既有共性也有独特性,值得专门研究而绝对不是“学术遐想”并引发“新一轮学术泡沫”。元宇宙空间犯罪可能对部分法益原有形态和内容、传统犯罪行为方式等造成冲击。对于以元宇宙空间为名义实施的犯罪按照一般犯罪进行认定即可。但对于可能造成理论冲击的元宇宙空间犯罪而言,应在尊重立法原意的前提下适当运用客观解释原理进行相关犯罪的认定。

2021年10月,著名社交网站Facebook正式宣布改名为Meta,其创始人扎克伯格对外宣称元宇宙将是人类社会的下一个新世界。紧随其后,元宇宙概念股、元宇宙产品相继出现,从而将“元宇宙”这一名词推至风口浪尖且成为目前最流行的术语和话题。事实上,元宇宙概念最早出现在1992年的科幻小说《雪崩》之中,绝对不能说是一个完全崭新的词汇。但是,发展至今,元宇宙的内涵与外延都发生了一定程度的变化,理论上时至今日还没有一个完全达成共识的准确定义。目前基本形成一致意见的是,元宇宙是在新兴数字科技的发展下,通过现实拓展技术的支持而产生的与现实世界交互的虚拟空间。作为虚拟与现实的交互空间,元宇宙既有不同于现实世界的特征,也有不同于以往我们所接触的其他虚拟空间的特征。然而无论如何,元宇宙不可能完全脱离目前的规则世界,元宇宙空间中秩序的治理和行为的规制问题也将必然成为未来元宇宙发展过程中不可忽视的重要内容。法律作为现有规则世界中的重要角色,在元宇宙空间中秩序的治理和行为的规制上一定会起到至关重要的作用。与此同时,刑法作为其他部门法的保障法,其应有的作用同样不可缺位。笔者拟从刑法的视角来探讨对元宇宙空间发展的治理,重点关注元宇宙空间犯罪的特点、元宇宙空间犯罪对现有刑法理论可能造成的冲击及刑法规制的路径。

一、不同发展阶段的元宇宙空间犯罪类型

和所有的科学技术发展一样,元宇宙技术的发展并非一蹴而就。应当承认,现阶段对元宇宙技术的探索仍处于初级阶段。随着有关技术的完善与相关制度的建立,对元宇宙技术的探索将发展至更高级的阶段。元宇宙空间所涉及的刑事风险与元宇宙技术的发展息息相关,在不同的发展阶段,元宇宙空间中可能出现不同类型的犯罪。

初级发展阶段的元宇宙空间犯罪

元宇宙技术的初级发展主要是围绕虚拟空间的建构进行。虽然不断有学者强调,元宇宙空间不同于虚拟空间,但是,不可否认虚拟性是元宇宙空间的特征之一。换言之,在元宇宙空间的初级发展阶段,元宇宙空间尚不能完全实现全真体验时,虚拟性将成为元宇宙空间的主要特征。虚拟性不仅是元宇宙空间给用户带来的直观感受,也是元宇宙空间区别于现实空间的重要体现。正如前述,元宇宙空间本质上拉近了人与人之间的距离,从而使人们社会活动中的一些关系有了改变。作为新兴技术概念,对公众具有明显的吸引力。但是,在初级发展阶段,公众对元宇宙空间这一概念并不具有充分认识,特别是元宇宙空间所依托的人工智能、区块链、云计算、芯片等技术的复杂性又扩大和加深了普通公众与元宇宙空间之间的鸿沟。在此情况下,部分犯罪分子开始利用元宇宙空间这一新兴技术概念实施诈骗类、集资类、传销类犯罪。例如,目前出现了打着元宇宙旗号的区块链游戏,要求用户将钱兑换成游戏中的虚拟币,涉嫌诈骗类犯罪。众所周知,诈骗类犯罪的基本构造是行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方法使他人陷入错误认识进而处分财物。由于时下元宇宙空间概念尚未得到普及,就必然会给犯罪分子留下实施“虚构事实、隐瞒真相”行为的巨大空间;加之社会上一些人求财心切的心理作祟,相关诈骗行为很容易让这些人陷入错误认识而无法自拔。这两方面因素的叠加,在元宇宙技术的初级发展阶段很容易导致实施诈骗类犯罪的行为人犯罪目的的实现。此外,在某种程度上,元宇宙空间概念具有一定的投资属性,其本身很容易成为行为人实施集资类犯罪的工具。例如,部分项目以元宇宙空间的名义开展相关理财活动,依据我国现行法律的规定,许多理财活动本质上仍然属于非法集资性质。我国刑法中的集资类犯罪主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,二者的区分是行为人是否具有非法占有目的。绝大部分以元宇宙空间为名的理财项目都并未进行与元宇宙空间有关的业务,涉嫌集资诈骗罪。如果犯罪分子是以传销组织的形式对元宇宙空间进行宣传利用,吸引投资,那么还将同时涉嫌传销类犯罪。

在元宇宙技术的初级发展阶段,元宇宙空间的建构本质上是一个现实空间数字化的过程,需要依赖海量的数据分析技术。无论是元宇宙空间本身,还是元宇宙空间和现实空间的连接载体,事实上都是由数据组成。因而,在此阶段,元宇宙空间的发展可能带来数据犯罪风险。目前我国刑法对数据犯罪的规制采用的是多元路径体系,即根据数据特性,通过分散在刑法分则不同章节的不同罪名对数据犯罪进行规制。根据广义的数据犯罪概念,数据犯罪既包括传统的计算机犯罪,也涉及财产犯罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪。元宇宙空间与数据的关系包括收集数据、存储数据以及利用数据。数据的收集是数据创造价值的源头。为了更快构建元宇宙空间,创造者可能会做出非法获取数据、非法侵入数据库的行为。就目前的刑法体系而言,涉及的罪名包括非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。

从刑法条文的规定来看,计算机信息系统与数据的关系是存储与被存储,处理与被处理的关系,似乎获取数据必须通过侵入计算机系统。但是,这一传统模式已经发生了变化,如今非法获取数据已经不需要以破坏计算机信息系统为前提,其完全可以在不破坏任何信息系统的前提下得到想要的数据。所以,非法获取数据的行为所侵犯的法益也出现多元化的情况,例如非法获取公民个人信息的行为可以构成侵犯公民个人信息罪。数据的储存是保障数据创造的价值的必要途径。元宇宙空间的顺利运行需要大量的数据存储,如果对数据进行破坏,当然会阻碍甚至破坏元宇宙技术的发展且造成较为严重的后果;同时,数据破坏行为也会因类别的不同,可能涉及不同类型的犯罪。数据的利用决定了数据创造价值的方向与结果。在元宇宙空间中,数据对应着资源,所涉及的利益也是多元的。元宇宙空间的管理者有数据保护的义务,一旦违反相关义务或违反相关规定,就有可能构成犯罪。例如,我国刑法第253条之一第2款规定:“违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。”同时,如果元宇宙空间管理者具备网络服务提供者的身份,在管理用户信息数据不当,致使用户信息泄露的情况下,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。因此,元宇宙空间的发展对于数据有高强度的依赖,而数据的收集、存储以及利用过程都存在一定的刑事风险。

高级发展阶段的元宇宙空间犯罪

在元宇宙技术的高级发展阶段,元宇宙空间不再仅仅追求虚拟空间的构建,而是更加注重和现实空间之间的连接,表现出从虚拟性发展转变为全真性发展的特征。与传统互联网构建的虚拟空间相比,元宇宙空间最大的不同在于多了全真互动这一维度。因而,当元宇宙空间发展到一定阶段,加强全真性将成为其核心目标。与此同时,元宇宙空间所涉刑事风险也将发生变化,可能出现新类型的侵犯人身权利的犯罪。

在一般情况下,科学技术的发展对侵犯人身权利犯罪的影响甚微。主要原因在于侵犯人身权利的犯罪通常为自然犯,不易受到时空变化和政治体制的影响。但是,元宇宙技术的出现则具有明显的革命性,其试图打破物理空间的限制,构建出现实空间与虚拟空间共存的“孪生体”。其在发展后期当然会影响整个社会生活形态,由此,刑法中自然犯的成立和构造同样也会受到影响。据新闻报道,近期有女士反映在VR虚拟社交平台Horizon Worlds上遭遇了“性骚扰”,一位陌生人不断在广场中触摸自己的虚拟角色,让其感到不适。实际上,在网络空间中也时常出现“性骚扰”事件。但是,由于网络空间尚不能实现人身的仿真,因此在脱离人身本体的情况下,侵犯人身权利的传统犯罪无法成立。随着元宇宙空间的不断发展,元宇宙空间的全真性不断得到提高,尤其是随着元宇宙空间中人身本体五官感受和体验的不断增强。届时虚拟角色的虚拟性下降,全真性上升,人们可以通过元宇宙空间实现自己身体的“复制”。类似于“触摸”虚拟角色的行为也将使被“触摸”者的人身本体具有更为真切的感受。在此情况下,当然会导致某种程度侵犯人身权利犯罪的实际发生。

除此以外,在元宇宙技术的高级发展阶段,存在于元宇宙技术初级发展阶段的刑事风险还将继续存在。但随着元宇宙空间风险防范机制的完善,诈骗类、集资类、传销类等以元宇宙空间为场所实施的犯罪比例将出现一定程度的下降。这些犯罪类型将不再是高级发展阶段下元宇宙空间犯罪的主流。同时,由于元宇宙空间在高级发展阶段仍然依赖数据及其有关技术,数据犯罪将成为元宇宙空间在初级和高级发展阶段的共同刑事风险。

二、元宇宙空间犯罪与现有犯罪类型的比较与区分

在元宇宙空间概念出现之时,就有人提出元宇宙空间与如今的虚拟空间并无二致,对元宇宙的法学研究是“新一轮的学术泡沫”。为什么要对元宇宙空间犯罪进行专门的研究?元宇宙空间犯罪和现有其他犯罪类型如网络犯罪有什么区别?这些问题是我们展开元宇宙空间犯罪讨论之前必须回答的问题。笔者认为,对元宇宙空间犯罪的讨论并不是所谓的“学术遐想”,更不会是“新一轮的学术泡沫”,这是因为,元宇宙空间犯罪和现有其他犯罪类型有较为明显的区分。笔者将通过比较元宇宙空间犯罪和网络犯罪、人工智能犯罪两类典型的科技犯罪,展现元宇宙空间犯罪的特点。

首先,和网络犯罪相比,元宇宙空间犯罪具有全真性。在网络技术快速发展的同时,网络犯罪也成为刑法理论讨论的重要议题。和传统犯罪相比,网络犯罪在犯罪构成要件要素、社会危害性和犯罪形态上均产生了变异。这些变异的出现导致在网络犯罪的认定过程中出现了诸多障碍。网络犯罪的中后期发展不再局限于以网络为犯罪对象或工具,而是开始出现犯罪的“网络空间化”,使刑法理论出现了网络空间能否直接适用现实空间定罪量刑模式的激烈讨论,如发生在公共场所的寻衅滋事罪能否适用于网络空间等。近年来,关于网络犯罪产业化、中立化、链条化的讨论如火如荼。这些关于网络犯罪变化的讨论实际上源于网络空间的虚拟性。元宇宙空间同样具有区别于现实空间的虚拟性,这就使元宇宙空间犯罪表现出和网络犯罪相似的特点,例如部分犯罪行为可以突破空间限制等。部分犯罪既可以发生在网络空间,也可以发生在元宇宙空间,例如侮辱、诽谤行为等。

虽然网络犯罪的发展过程也表现出空间化和现实性加强的特点,但是,这种现实性加强往往并不会使网络犯罪发生“质”的转变。网络空间现实性加强主要是通过增加空间内部的画面感和实用性,例如,完善界面、增加支付应用功能等。元宇宙空间对现实性的加强并不局限于空间内部,而是应用各项技术增强空间与空间外部的连接,打破人工创造空间与现实空间之间的绝对隔阂。这种现实性的加强将逐步达到全真性的程度。例如,一般的网络游戏是通过精美的页面设置使用户能够获得更高清、更真实的游戏体验。但是,元宇宙空间下的游戏可以通过全真技术实现用户的沉浸式体验。元宇宙空间鼓励用户通过身体参与进行沉浸式的社交,获得互动和情绪体验。元宇宙空间用户因技术嵌入身体,可以感受到具体的场景刺激,并且能通过身体动作作出相应的反馈。在元宇宙空间实现全真性的同时,元宇宙空间犯罪可以利用全真技术实施网络空间中所不能实施的行为,尤其是需要五官感触配合的犯罪行为,既可以包括侵犯人身权利的犯罪,也可以包括以身体动作为必要的其他犯罪。

由此可见,正是因为元宇宙空间的技术特征赋予了部分元宇宙犯罪全真性的特点,所以我们不能简单地认为元宇宙空间犯罪是“升级版”的网络犯罪,而应当加强对元宇宙空间的特殊性及其对犯罪产生的影响进行专门的研究。

其次,和人工智能犯罪相比,元宇宙空间犯罪在范围和来源上具有特殊性。人工智能犯罪是随着人工智能技术的发展而出现的一类新型犯罪。笔者曾率先提出,人工智能是人类创造了人类才可能具有的“智能”,而人的“智能”又包含意识和意志的内容,即辨认和控制自己行为的能力。我们根据人工智能技术发展水平的高低,将人工智能时代划分成普通人工智能、弱人工智能和强人工智能三个不同的时代。正是因为人工智能产品多多少少具有意识和意志,所以人工智能技术会影响、转移甚至改变刑事犯罪的认定和刑事责任的承担。在弱人工智能时代,因弱人工智能产品具有深度学习的能力,其研发者或使用者可能需要承担过失犯罪的责任;强人工智能产品存在主体认定的争议。目前对人工智能犯罪的讨论既有对现实事件的担忧,例如对智能网联汽车交通肇事刑事责任的研究;也有对未来发展的关注,例如对智能机器人脱离程序控制自主决定实施危害行为由谁承担刑事责任的探讨。这些关于人工智能犯罪的讨论,在一定程度上会对人工智能产业的发展起到引导或警示作用。元宇宙空间犯罪和人工智能犯罪的相似之处在于二者都是新兴技术的“产物”,是刑法理论对未来科技发展有可能带来的刑事风险等重点关注的内容。换言之,完全是因为这些技术的“新颖”,且可能同样引发刑事风险,我们才将二者放在一起进行比较研究。但是,元宇宙空间犯罪和人工智能犯罪无论是在存在范围上抑或在特殊性来源上均存在区别。

其一,在存在范围上,对于元宇宙技术的发展而言,人工智能技术扮演了重要的角色;但由于元宇宙空间应用的限制,人工智能犯罪的主要类型(如涉智能网联汽车犯罪、涉“达芬奇”手术机器人犯罪等)目前很难出现在元宇宙空间之中。与此同时,元宇宙技术的发展除了人工智能技术外,还需要应用全息技术、交互技术和智能算法等其他科学技术,从而实现极致形态的“虚拟人生”。人工智能技术帮助人类实现了某一领域的突破,例如医疗领域、驾驶领域等。然而,元宇宙技术不仅希望实现在某一个领域的突破,而且还致力于对现实空间局限性的突破,从而实现人类价值全方位的突破。因此,人工智能犯罪和元宇宙空间犯罪都完全可能对传统刑法理论提出挑战,区别仅在于二者的范围不同。但是,人工智能犯罪和元宇宙空间犯罪可能存在一定的关联,即人工智能犯罪也可能发生在元宇宙空间之中。

其二,在特殊性来源上,正如前文所述,笔者认为,人工智能犯罪具有特殊性是由于人工智能技术不断深化的人类才具有的“智能”程度,从而导致在弱人工智能时代人工智能产品能够在程序的控制下“自主”地进行分析和决策。而人工智能产品的这一特点使人工智能犯罪在责任分担方面当然会表现出不同于普通犯罪的特点。正因如此,我们在进行涉弱人工智能产品的相关刑事责任认定时应遵循“打折”分配原则,即根据产品的智能等级程度,对各相关主体所应承担的刑事责任按照一定比例进行划分;而在进行涉强人工智能产品的刑事责任认定时需要考虑行为是否根据程序的设计作出,从而准确认定刑事责任主体。无论是涉弱人工智能产品还是涉强人工智能产品的刑事责任认定,其特殊性产生的源头均为人工智能技术在创造或具有不断深化的人类才具有的“智能”。与人工智能犯罪的特殊性来源于“智能”技术不同的是,元宇宙空间犯罪的特殊性来源则是对现实空间的仿真技术。仿真技术赋予了元宇宙相对独立的空间。对发生在不同空间中相同犯罪行为的解释结论可能不同,例如,对“隔空”猥亵行为的刑法认定就存在争议。就此而言,笔者认为,我们对元宇宙空间犯罪的研究,理应集中在仿真技术赋予的特殊性上。

通过比较可知,虽然元宇宙空间犯罪和网络犯罪、人工智能犯罪等新型犯罪类型有相似之处,但是元宇宙空间犯罪也表现出了其独有的特点,包括具有全真性、有特定的空间范围等。这些特点的出现可能对现有刑法理论造成一定程度的冲击,因而对元宇宙空间犯罪有专门研究的必要,而绝对不是所谓“学术遐想”进而带来的“学术泡沫”。

三、元宇宙空间犯罪对传统刑法理论的冲击

元宇宙技术在发展的不同阶段可能存在不同类型的刑事风险。正如网络空间不是“法外空间”一样,元宇宙空间也并非是“法外之地”。对于元宇宙技术发展所带来的刑事风险,刑法应当设计或采取一定措施予以防范。元宇宙空间犯罪具备不同于上述其他犯罪类型的特点,这些特点可能对现有刑法理论产生冲击,且可能导致刑法对元宇宙空间发生的严重危害社会行为的规制出现“真空地带”甚至产生“危机”。

元宇宙空间犯罪对法益固有形态的冲击

刑法理论中的法益指的是刑法所保护的被犯罪行为所侵害的利益。法益对于刑法立法和司法都有重要的意义。在立法上,法益导向的立法观认为,法益对于启动立法与限制立法均有指导意义。传统理论还认为,法益是我国刑法分则各种具体犯罪的分类标准。在司法上,法益的明确对刑法解释有指引作用,能够帮助正确理解与适用刑法规范。对于元宇宙空间犯罪的认定也离不开对法益的确认。元宇宙空间是虚拟空间与现实空间深度连接的产物,这一特性使元宇宙空间中法益的固有形态发生了改变,从而必然引发刑事责任的确定或犯罪认定上的困惑。

根据法益主体的不同,一般可以将法益分为个人法益和集体法益。个人法益指的是公民个人自身的利益,包括公民的生命法益、财产法益、自由法益等。集体法益也称超个人法益,指的是社会成员共同享有的公共利益,包括国家法益、社会法益等。个人法益和集体法益的区分对于明确与限制刑法的处罚范围有重要作用。同时,个人法益和集体法益在元宇宙空间下将可能发生不同性质的变化。

首先,部分个人法益的形式可能得到延伸。元宇宙技术赋予了人类数字化的身份,拥有数字化身份意味着人类可以在人身本体不参与的情况下,通过数字化角色实现在元宇宙空间的各类活动。如此一来,元宇宙空间的个人利益不再全部需要或高度依赖于实体而存在。而传统的个人法益都是以人身本体为基础而存在的,比如生命法益、身体健康法益不能脱离人体本身。可以说,没有人身本体,不少个人法益均不复存在。但是,元宇宙空间出现的主要目的之一就是摆脱人身本体限制,实现人身在数字化空间中的拓展。这一拓展是否会使个人法益的形式也得到延伸呢?贝克莱的经典名言“存在就是被感知”,从认识层面提出了物质与存在的分离。在元宇宙空间中,数字化角色与人身本体的连接关系是决定个人法益能否得以延伸的关键。个人法益之所以对人身本体有着高度依赖性,根本原因在于诸多个人法益的内容只能通过和人身本体连接的形式而存在。例如,生命法益只有当生命存在才得以存在。如果这种高度依赖性不能在数字化角色上得到体现,或者数字化角色不能体现个人法益的基本内容,那么个人法益不会因为数字化角色的出现而得以延伸。例如,数字化角色不具有生命,那么生命法益不能存在于元宇宙空间之中。但是,部分个人法益的内容完全可能因相关技术的出现,而在数字化角色中得到体现,最典型的代表就是感官体验。

创作了元宇宙游戏平台的Roblox公司曾提出元宇宙空间具有八个特征:身份、朋友、沉浸感、低延迟、多样性、随地、经济和文明。这八个特征成为对元宇宙空间热议的焦点。其中,不少特征已经可以在网络空间中得到体现,但是沉浸感等特征只有通过元宇宙空间的构建技术才可以实现或进一步完善。元宇宙空间可以通过连接在身体不同部位的传感器和VR等终端设施,使身体感受到场景刺激,同时身体的动作也可以反馈到场景之中,实现信息交流。笔者认为,当元宇宙空间中的数字化角色能够获得人类的感官体验时,部分个人法益可以在形式上得到延伸,即侵犯个人对应数字化角色的利益可以成为侵犯个人法益的一种形式。例如,前述发生在VR虚拟社交平台的隔空“性骚扰”案例,如果元宇宙空间已经实现数字化角色和人体的深度连接,那么对数字化角色的侵犯完全可以在人体上得到反馈,也即人体本身可以感受到数字化角色受到的侵犯。此时,这种侵犯行为达到一定严重程度,完全可能构成强制猥亵、侮辱罪等有关犯罪。

其次,部分集体法益的内容可能得到拓展。除了个人法益,集体法益也是我国刑法保护的重要内容。刑法保护集体法益的必要性在于,通过维持秩序保障人的基本自由。个人自由不能单独存在,其依托于集体法益,集体法益的保护实现了独立个人自由之外的更大的自由。集体法益虽然不是个人法益的简单集合,但是对集体法益的侵害最终将对个人法益产生影响。因此,保护集体法益,可以认为是对个人法益保护前置化的体现;同时,保护集体法益也被认为是应对科技发展和社会风险的有效工具。现代社会面临各式各样的风险,新型社会风险的出现将使集体法益的内容发生相应的变化。例如,针对网络犯罪的出现与发展,刑法增设了帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名,将网络管理秩序同样作为社会管理秩序进行保护。元宇宙技术及元宇宙空间在发展过程中可能形成特有的规则和秩序架构,这种规则和秩序管控未来可能由专门技术进行管理和规范。但是,如果这种管理机制受到破坏,就将造成对元宇宙空间和现实空间的双重破坏。因此,元宇宙空间的管理秩序与安全也需要得到必要的刑法保护,而这一内容目前并未在刑事法律中得到直接体现。此外,元宇宙空间以区块链、智能合约与链式储存等底层技术为依托,打破了传统的治理模式。这种治理模式如果最终形成弥散式的权力治理模式,将威胁到现实空间的社会管理秩序,需要得到管控。因此,当元宇宙空间深入社会生活,和现实空间形成紧密互动连接之时,以社会管理秩序为代表的集体法益内容需要进一步拓展,从而涵盖元宇宙空间的管理秩序与安全。

元宇宙空间犯罪对犯罪行为方式的冲击

如前所述,元宇宙空间具备区别于现实空间的虚拟性,又同时具备区别于网络等其他虚拟空间的全真性。这些特征将使发生在元宇宙空间的犯罪行为方式上呈现新的变化,并完全可能造成对传统犯罪行为方式认定上的冲击。应该承认,许多犯罪的行为方式在传统刑法理论中已经形成了较为固定的表现形式,但在元宇宙空间下可能呈现新的变化。

一方面,诈骗类的犯罪行为方式可能发生变化。传统刑法理论认为,诈骗是指行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法,使被骗人产生错误认识进而交付财物的行为。对于诈骗行为的成立而言,是否存在错误认识至关重要。一般而言,诈骗行为的错误认识针对的是整体事实或全部事实。但是,笔者认为,对错误认识的判断可能因社会环境的变化和新兴技术的出现而发生改变。例如,随着人工智能机器人开始代替人类处理部分事务,人工智能机器人能否陷入错误认识成为刑法理论讨论的热点。部分学者认为,机器不能“被骗”,只有自然人才能陷入错误认识。这一观点忽略了在不同社会环境中,因人工智能机器人的“智能”不同,而导致其承担的社会功能也不同的特点。现代社会的人工智能机器人完全可以成为“被骗者”。因此,在机器实现智能化之后,诈骗行为所引起的错误认识应当包括人工智能机器人的判断错误,例如,ATM机因行为人输入了正确的账号密码而误以为冒用他人账户转账的行为人是账户的主人,并“自觉自愿”给付行为人钱款的情形,在我国刑事立法、司法中均认定行为人构成信用卡诈骗罪。

笔者认为,元宇宙空间的出现将可能再次改变诈骗类犯罪的行为方式。

其一,在没有特定清晰指令的情况下,元宇宙空间中的数字化角色可能产生错误认识。前文所述的人工智能机器人“被骗”是基于特定清晰的指令,例如,上述行为人在ATM机上冒用他人账户密码进行取款的情形,ATM机“被骗”是得到清晰的取款操作指令。但是,在元宇宙空间之中,为了最大程度地扩大数字化角色的活动范围和活动能力,数字化角色可以在算法允许的框架之内选择性地“行动”,而不是按照特定的、完全清晰的指令进行操作。例如,元宇宙空间中数字化角色在购买商品时可以具备一定的自主性,即在一定范围内进行选择,这样才能扩大数字化角色在消费方面的活动范围。此时,数字化角色的“行动”不具有唯一性,但受到算法控制,而对数字化角色的“欺骗”同样也是由算法完成。因此,在元宇宙空间下,对数字化角色实施的诈骗本质上是一种算法对算法的“欺骗”,与传统的诈骗行为方式存在很大不同。

其二,元宇宙空间情形下,对“真实”的理解可能不同于现实空间。众所周知,“欺骗”是对“真实”的篡改或隐瞒,因此,对“真实”的理解当然会影响甚至决定对“欺骗”的认定。诈骗类犯罪行为中的虚构事实和隐瞒真相都是对“真实”情况的掩饰和改变,是区别于其他侵财犯罪行为的重要特征。虽然建构元宇宙空间的目的是尽可能地实现“全真”,但是“全真”和“真实”之间存在差异,元宇宙空间仍然具备不同于现实空间的虚拟性特征,此时真假的判断和现实空间并不完全相同,尤其是数字化角色所认为的“真实”和其对应人的本体所认为的“真实”可能因技术的参与存在错位。此时是否构成“欺骗”以及“欺骗”的对象都可能发生变化,进而对诈骗类犯罪行为中“骗”的判断产生影响。

另一方面,身体接触类的犯罪行为方式可能发生变化。身体接触类犯罪是指在通常情况下,行为人需要通过和被害人身体接触才能构成的一类犯罪。这里的身体接触一般是指对犯罪实行行为的要求,例如,侵犯人身权利罪中的强奸罪,强制猥亵、侮辱罪,猥亵儿童罪,绑架罪等。应该看到,尽管网络空间实际上不可能实现人与人之间的身体接触,但是,时下在有关网络犯罪的认定中出现了对传统身体接触类犯罪的扩张解释。如最高人民检察院公布的指导性案例认定,在网络环境下,以满足性刺激为目的,虽未直接与被害儿童进行身体接触,但是要求儿童传送裸照的行为,可以被认定为猥亵儿童罪。理论上也有观点认为,网络猥亵相当于线下猥亵,隔空猥亵应当入刑。可见,在虚拟空间中,身体接触类犯罪并非完全没有适用的余地。与其他虚拟空间相比,元宇宙空间具有全真性,其价值体现在和现实世界的嵌合,从而使元宇宙空间始终服务于现实经济社会和治理需要。因此,元宇宙空间不仅能像网络空间一样提供数字化的沟通和交流平台,元宇宙空间还需要应用包含触感技术在内的多感官模拟系统,帮助人类在元宇宙空间中感知世界,获得真实的体验。如此一来,新型的接触方式在元宇宙空间得以发生,具体表现为用户可以通过触感技术获得仿真式的接触体验,即形成非直接的身体接触。换言之,接触行为在元宇宙空间中得到了形式上的拓展,这一变化将导致身体接触类的犯罪行为方式将在元宇宙空间中得到进一步的拓展。前述隔空“性骚扰”事件的发生表明元宇宙空间中的新型接触方式完全可能造成对相关法益的侵害,也即新型接触方式同样可以使被害人的性羞耻心受到伤害。值得注意的是,即便元宇宙空间利用触感技术发展出新型接触方式,但是,并非所有身体接触类的犯罪都可以拓展至元宇宙空间。例如,强奸罪不会因为新型接触方式的出现而出现在元宇宙空间,原因是强奸罪保护的是妇女的特定性权利,对这一特定性权利的侵害,仅通过仿真触感技术似乎暂时无法实现。因此,身体接触类的犯罪是否能因触感技术而发生在元宇宙空间之中,不仅取决于元宇宙空间触感技术的发展程度,尤其是对触感的仿真模拟程度,同时还取决于犯罪所保护的法益是否能通过新型接触方式受到侵害。

四、元宇宙空间犯罪的刑法规制路径

面对元宇宙空间中存在的各类刑事风险,刑法理论应积极研究和思考元宇宙空间犯罪的规制路径。实际上,不同类型的元宇宙空间犯罪具有不同的特征,需要通过有针对性的规制思路分而治之。

首先,以元宇宙空间为名义实施的犯罪按照一般犯罪认定。应当看到,不少元宇宙空间犯罪利用了“元宇宙”这一新兴概念,尤其是在元宇宙技术的初级发展阶段,一系列诈骗类、集资类、传销类的犯罪都属于以元宇宙空间为名义的犯罪。这一类犯罪主要利用的是民众对元宇宙空间不了解和没有认识的客观情况,并没有真正利用到元宇宙空间的关键技术,是一种“伪元宇宙空间”犯罪。2022年2月,中国银保监会发布《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》,其中指出,不法分子利用“元宇宙”名义,编造虚假元宇宙投资项目、打着元宇宙区块链游戏诈骗、恶意炒作元宇宙房地产圈钱、变相从事元宇宙虚拟币非法谋利的行为。这些行为都属于假借元宇宙空间名义实施的犯罪。此类犯罪虽然与元宇宙空间有关,但是,现行刑法的相关规定已经足以规制此类行为,刑事立法上毋需专门增设新的罪名,刑事司法实践中也仅需按照一般犯罪进行认定即可。理由是:

一方面,元宇宙空间这一概念在此类犯罪中的作用只是犯罪工具。对于以元宇宙空间名义实施的诈骗类、集资类、传销类犯罪而言,元宇宙空间这一概念是帮助犯罪分子获得他人信赖的犯罪工具。在一般情况下,犯罪工具的改变不会或很少会引起对犯罪行为性质认定方面的改变。例如,用刀杀人和用棍杀人在犯罪性质的认定上不存在区分,因为刑法中只有故意杀人罪,而没有“枪支杀人罪”和“棍子杀人罪”。以元宇宙名义诈骗和以其他名目诈骗也不存在犯罪性质认定上的区分。有人可能会认为,在现在的市场形势下,用元宇宙空间这一概念吸引的集资数额或诈骗数额较之于其他集资、诈骗犯罪的数额可能会更多。但是,笔者认为,犯罪数额的多寡并不会影响对该犯罪行为性质的认定,也即我们仍然只需要按照集资诈骗或诈骗罪对行为人的行为定性,并依行为人实际诈骗对应的数额进行处罚。2022年2月最高人民法院对《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修改的内容中包括认定“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”、“以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的”、“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”行为,均可以按非法吸收公众存款定性。这一内容实际上体现了集资类犯罪的集资名目不应该也不会影响犯罪的认定,即集资名目的改变不能影响非法吸收公众存款行为性质的认定。以元宇宙空间为名义实施的犯罪也是如此,以元宇宙空间为名义实施的诈骗类、集资类、传销类犯罪在性质上和其他诈骗类、集资类、传销类犯罪无异,对其定性也不应该与传统犯罪的定性有差异。

另一方面,元宇宙空间概念的介入不会改变此类犯罪行为的法益侵害程度。部分犯罪行为由线下搬至线上后,其社会危害性发生了“量变”,例如,在网络空间中散布违法犯罪信息。这是由于网络空间为此类信息传播型的犯罪行为提供了线下空间所不具备的传播助力。然而,对于假借元宇宙空间名义实施的犯罪而言,元宇宙空间提供的助力仅仅来自于其概念本身,其他概念具备同样性质和同样力度的助力。因此,元宇宙空间概念的介入,并没有也不会改变在元宇宙技术初级发展阶段所出现的假借元宇宙空间名义实施的诈骗类、集资类、传销类等犯罪行为对法益的侵害程度,司法实践中不需要进行特别认定,只需要按照一般犯罪进行定罪量刑即可。虽然对于假借元宇宙空间名义实施的犯罪按照一般犯罪来认定即可,但并不意味着对此类犯罪的研究内容毫无价值和意义。将此类犯罪纳入元宇宙空间犯罪的讨论范围可以帮助认清经过特定包装的诈骗类、集资类、传销类等犯罪的特征和本质,具有强烈的提示性意义。同时,将此类犯罪与对现有刑法理论可能造成冲击的其他元宇宙空间犯罪进行区分,能够实现对元宇宙空间犯罪更加精细化的研究。

其次,适当运用客观解释原理对元宇宙空间犯罪加以认定。笔者认为,如何科学、合理地认定元宇宙空间犯罪,实际上涉及到对刑法解释立场的选择。尤其是对于发生在元宇宙技术高级发展阶段的犯罪,往往可能因解释立场选择的不同而得到不同的结论。刑法理论中对于刑法解释立场的选择主要存在三种观点:主观解释说、客观解释说和折中说。

主观解释说认为,刑法解释应当围绕立法原意进行,即立法者制定法律时的意图。主观解释说恪守立法原意对刑法解释的限制作用,认为刑法条文的规范含义不会随着社会环境的变化而发生改变。客观解释说认为,法律的含义因时代变化而变化,因而对法律的解释也因时代的不同而不同。

客观解释说为了使解释结果符合社会环境的发展变化,认可刑法解释可以作出和立法当时不同的解释。折中说认为,刑法解释采用主观解释还是客观解释应当根据具体的情况而定。在折中说内部同时存在不同的观点。例如,有学者提倡“主观的客观解释说”,即在客观解释的适用中贯彻主观解释中“刑法条文之语言原意解释”之要求。也有学者对立法原意作出了宽泛化的理解,认为立法原意只是“对规范目标所进行的整体性描述”,在具体解释过程中不能采用僵化的主观解释。

笔者认为,传统的主观解释说难以适应科技发展给社会生活带来的变化,固守传统的主观解释说不利于刑法在科技时代发挥社会保障的基本机能。但是,立法肯定是有原意的,而且立法的原意应该被尊重且不能随便被改变,否则就是对罪刑法定原则的背离。就此而言,主观解释说的内容不应当被全部放弃,主观解释说中所提倡的尊重立法原意的内容应当保留。在立法原意较为清晰的情况下,应当根据立法原意进行刑法解释。然而,“时间并非静止不动者,立法当时,以立法者所预期的方式发生作用者,其后可能发生非立法者所预期,或非其所原意认可的作用”。在许多情况下,立法原意不可探知,立法者也无法预估未来社会的发展变化,此时应当采用有条件的客观解释。在立法没有修订的情况下,立法者不能预估元宇宙空间的快速发展将带来的新型刑事风险。此时,应当根据元宇宙空间发展和犯罪行为的具体情况进行客观解释。但是,这种客观解释是有条件的,并非不受限制或只取决于解释者的主观态度。对元宇宙空间犯罪进行客观解释需要受到刑法规定本身文义的限制,还需要通过其他的论理解释方法,才可能得出合理的解释结论。具体而言,对元宇宙空间犯罪进行客观解释主要包含以下两个方面的内容。

第一,将元宇宙空间中拓展、延伸的法益形式或内容纳入刑法的保护范围。如前所述,元宇宙空间犯罪将可能对法益的固有形态造成冲击,个人法益和集体法益在元宇宙空间中都将发生一定变化。其中,个人法益的形式可能得到延伸,集体法益的内容可能得到拓展。此时,应当将拓展、延伸的法益形式或内容也纳入刑法的保护范围。例如,在数字化角色和人体实现高度连接,人体可以获得数字化角色触感体验的情况下,有必要将人体所对应数字化角色的性羞耻心等内容纳入刑法的保护范围。再如,在元宇宙技术发展形成特定形态后,应当考虑将元宇宙空间的管理秩序理解为社会管理秩序的组成部分,进而将其纳入刑法的保护范围,否则将使元宇宙空间成为犯罪分子实施相关犯罪行为并变相逃脱刑法制裁的“法外空间”甚至“犯罪温床”。

第二,对部分犯罪行为方式进行扩大解释。刑法中的扩大解释是指在不超过刑法规定“可能的语义”范围内进行扩张化的解释。这里“可能的语义”范围一般是指刑法规定所对应的语义射程。在刑法规定“可能的语义”范围内解释,意味着解释结论和刑法规定没有明显的语义差异。在社会风险增加的情况下,客观解释对社会环境发展变化的判断,容易使绝大部分通过客观解释得出的解释结论呈扩张化趋势。因此,不少客观解释结论被质疑有突破罪刑法定原则的嫌疑,即突破了刑法规定“可能的语义”范围。应当承认,在文理解释的限制下,许多犯罪行为方式在现实空间中已经有了达成共识的基本内涵,但随着元宇宙空间的出现,对这些犯罪行为方式的刑法解释不应再固步自封,否则将使元宇宙空间沦为逃避监管的犯罪温床。事实上,不少犯罪行为方式已经在网络时代发生变异,那么在技术更加先进的元宇宙空间中,对犯罪行为方式进行必要的客观解释应当更加符合一般公众所能接受的范畴。例如,在网络时代,隔空猥亵已经被解释为猥亵的一种行为方式。在元宇宙空间中也将出现非直接接触式的猥亵行为。虽然此类猥亵行为与传统理论中的猥亵行为存在差异,但鉴于元宇宙空间利用的触感技术等能够实现人体非直接接触与直接接触等同的感受,应当将此类非直接接触式的猥亵行为解释为刑法中的猥亵行为。

客观解释的优越性体现于在保障刑法稳定的同时,能够更大程度地发挥刑法保护社会的机能。对于立法者而言,立法对当时尚未出现的刑事风险未作出规定是不可避免的,我们不能就此推出立法者对风险防范的态度。换言之,我们不能因为立法者未肯认制造这种风险的行为可能构成犯罪,就简单认为对于此类新型犯罪的规制不符合立法原意。在立法原意不清的情况下,根据刑法规定客观表现出来的意思进行解释,不仅符合罪刑法定的基本要求,同时也能根据社会环境的变化得到合理的解释结果。如前所述,元宇宙空间不是“法外之地”,不能因为现行刑法条文中没有提及元宇宙空间或相关立法原意不清,而让元宇宙空间成为违法犯罪的灰色地带。客观解释本质上只能代表一种解释立场的选择,不能说通过客观解释就能直接得出确切的解释结论。在对元宇宙空间犯罪进行有条件的客观解释时,需要运用各类解释方法,才可能得到科学、妥当的解释结论。因此,没有必要在元宇宙空间情形下对客观解释有过多的敌意,一味地认为客观解释结论是恣意、随性的。事实上,在必要情况下,对元宇宙空间犯罪进行有条件的客观解释不仅符合高科技发展中刑法规制的现实需要,也是刑法条文发挥动态价值的体现。

五、结语

不可否认,现阶段理论上对元宇宙空间的热议一定程度上受到了资本运作和媒体报道的影响,但是元宇宙空间本身表现出的既不同于现实空间、也不同于网络空间的特征,确实带来了新类型的刑事风险。不论元宇宙空间是否最终能够形成人们所希冀的社会形态,其都不应脱离法律规制和相关的管理秩序。元宇宙空间只能突破物理上的部分限制,而不能突破法律的制约;否则将不被社会生活和管理秩序所允许。元宇宙技术的发展在改变社会生活方式的同时,也可能对传统犯罪认定模式造成冲击。这一冲击可能在元宇宙技术的初级发展阶段表现得并不明显,即初级发展阶段所出现的诈骗、集资等犯罪通常只需要按照一般犯罪加以认定。因而理论上很多人会认为无须对元宇宙空间犯罪进行专门研究,甚至反感这一领域的研究。

但是,在元宇宙技术的高级发展阶段,通过各类增强现实感的前沿技术,元宇宙空间犯罪可以实现法益形式和内容上的变化以及对犯罪行为方式的拓展。此时,如何规制这一类新型犯罪是刑法理论必须思索和讨论的问题。事实上,面对新型技术的出现和更迭,刑法理论一直没有坐视旁观,例如,人工智能技术的发展推动了对人工智能犯罪的研究,网络技术的发展推动了对网络犯罪的研究。面对人工智能犯罪和网络犯罪的不断变异和升级,刑法理论持续提供应对策略和路径,成为打击人工智能犯罪和网络犯罪的有效武器。可以认为,刑法理论对人工智能犯罪和网络犯罪的深入研究为人工智能生产、应用以及网络维稳等方面作出了重要贡献,保证了人工智能技术和网络技术在给人类社会带来福祉的同时也能保持社会基本的安全与稳定。

近年来,大数据、云计算等各类新兴技术的出现也使刑法理论逐步开始正视各类新兴高科技引发的刑事风险变化,并积极探讨刑法应对的方法、策略和路径。例如,对自动驾驶事故刑事责任分配的研究,客观上有助于解决此类事故的司法认定疑难。同理,对于元宇宙空间的发展而言,刑法理论的探讨不是也不应该是“学术泡沫”,必要的刑法理论讨论将有利于元宇宙技术未来的健康发展。这并非是对元宇宙空间负面效应的夸大与杞人忧天,而是防患于未然思维的体现。

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